Actualitat a Temes d'Avui > Panorama

Materials per al debat sobre la (in)disponibilitat de la vida.

image-7cf37fb946e009305ae0f4b210192f48

L´article 143.4 del Codi penal espanyol sanciona amb pena privativa de llibertat, si bé atenuada respecte a la de l´homicidi dolós comú, a qui “causi o cooperi amb actes necessaris i directes a la mort d´un altre, per la petició expressa, seriosa i inequívoca d´aquest, en el cas que la víctima sofrís una malaltia greu que conduiria necessàriament a la seva mort, o que ocasionés greus patiments permanents i difícils de suportar”.

Algunes opinions consideren que l´esmentada regulació –en castigar, encara que amb pena atenuada– podria incórrer en inconstitucionalitat, alhora que arriben a afirmar que constitueix una “aberració” des del punt de vista tecnicojurídic. Pel que fa al primer punt, segons aquesta línia d´opinió, la disposició del Codi vulneraria drets constitucionals com la llibertat, la dignitat i el lliure desenvolupament de la personalitat, alhora que donaria peu a la producció d´un tracte inhumà i degradant.1 Pel que fa al segon punt, es donaria la contradicció que el Codi penal sanciona les conductes d´eutanàsia directa activa (autoria activa o cooperació directa i necessària) i no, en canvi, les d´eutanàsia passiva (omissió o interrupció de tractament) ni les d´eutanàsia indirecta (producció de la mort com a efecte secundari probable de l´aplicació de mitjans analgèsics o de sedació), tenint en compte que en Dret penal la comissió activa i la comissió per omissió (infringint un deure especial d´actuar) serien, segons la doctrina dominant, formes equivalents de realització típica, com també ho serien les diferents formes de dol (intenció, dol de conseqüències necessàries, dol eventual).  

Davant l´aparició d´opinions com les esmentades, cal fer algunes consideracions sobre l´autèntic abast de la “llibertat de disposició” sobre la vida en el nostre model constitucional. A això hi dediquem els apartats següents.

El mite de la constitucionalitat dels actes de disposició (com a purs “actes d´arbitri”) sobre la vida

Ha esdevingut comú, en certs corrents d´opinió, presentar com a evident que la indisponibilitat de la vida només pot ser acollida des de la perspectiva de la doctrina de l´Església catòlica, o d´altres confessions religioses, que conceben la vida com un do de Déu.2 En canvi, des d´una perspectiva no confessional, com és la constitucional, la disponibilitat de la vida, sempre segons aquestes posicions doctrinals, no admetria discussió. Es derivaria, sense més ni més, de la tesi liberal segons la qual una limitació de la llibertat individual per part de l´Estat tan sols és possible quan això té com a fi exclusiu evitar danys directes a les persones i béns de tercers.3

Aquest plantejament ultraliberal, però, no és acollit, evidentment, en cap dels països del nostre entorn cultural constitucional.4 Al contrari, la vigència del principi d´indisponibilitat de la vida en la “lex lata” de tots aquests països ni tan sols constitueix una excepció en els seus sistemes jurídics, els quals exclouen la disponibilitat –entesa com a submissió exclusiva a l´autonomia de la voluntat actual– no sols respecte a la vida, sinó també respecte a altres drets de rang constitucional inferior (o fins i tot de rang no constitucional).5 En efecte, jo no puc disposar del meu treball segons criteris exclusius d´autonomia privada, atorgant, per exemple, un “contracte d´esclavatge”.6 Tampoc no puc disposar del meu cos, venent-ne els òrgans, ni tan sols per a després de la meva mort, ni encara menys en vida. I, per això mateix, tampoc no puc disposar de la meva vida, per exemple, oferint-me com a objecte d´una cacera extravagant a canvi de diners per a la meva família.

Tot això s´emmarca en una consideració més general. A saber, que les mateixes concepcions de l´utilitarisme de les preferències s´han vist obligades, en el nostre context cultural constitucional, a substituir, com a criteri rector, la preferència expressada tàcticament per les “preferències hipotètiques en condicions contrafàctiques de la màxima racionalitat subjectiva possible”.7 Cal subratllar, però, que l´acollida de la idea de preferència racional es vincula ja directament amb una certa noció de bé, transcendent a la mera expressió de la seva preferència per un subjecte. Sobre això farem algunes consideracions més endavant.

Així doncs, en realitat no s´hauria de parlar de límits a la llibertat de disposició sobre la vida, perquè aquesta llibertat de disposició no existeix ni tan sols en abstracte, com reconeixen fins i tot els partidaris de les solucions despenalitzadores en aquests àmbits.8 Aquests, en efecte, vinculen la hipotètica rellevància d´un acte de disposició sobre la vida a l´existència d´un, així anomenat, “context eutanàsic” que expliqui en termes “racionals” el contingut d´un determinat acte de disposició.

El document d´instruccions prèvies és inaplicable si disposa la comissió d´un homicidi actiu per part del metge

Un cop dit tot això, cal entendre que cap acte de disposició o consentiment pot, per si mateix, excloure la tipicitat penal d´una conducta d´homicidi actiu de tercer. A Espanya, això val fins i tot per als casos en què el subjecte coopera amb actes necessaris a fer que un tercer executi la pròpia mort; casos en què, per tant, hi ha alguna més que un “acte de disposició”, a saber, un veritable domini del fet per part del suïcida. És veritat que en alguna legislació (com l´alemanya), a diferència de l´espanyola, l´auxili al suïcidi no és sancionat com a delicte, ni tan sols en el cas que constitueixi una autèntica cooperació necessària. Però l´homicidi consentit o “a petició” és delicte en totes les legislacions.9 i aquest és el context on s´emmarca la punibilitat de l´eutanàsia directa activa. Si certs sectors d´opinió, fins i tot algunes legislacions, consideren que l´eutanàsia directa activa no és punible, no ho fan, evidentment, perquè els autors o les legislacions en qüestió parteixin de la plena disponibilitat de la vida per part del seu titular enfront de la conducta de tercers, és a dir, de l´assumpció en aquest punt d´un mer “utilitarisme de preferències” individuals.10

Al contrari, el punt de partença d´aquestes preses de posició doctrinals és una certa valoració de les característiques de la “vida” sobre la qual es projecta l´acte de disposició del seu titular.11 Aquesta valoració porta alguns autors a afirmar que, en determinades situacions, la decisió de consentir en la destrucció de la pròpia vida per part d´un tercer pot ser “objectivament raonable” (objektiv vernünftig) o, expressant-ho amb una altra terminologia, es correspon a un “interès objectiu” del pacient.12 Naturalment, això no significa, almenys d´entrada, que el valor de la vida en unes circumstàncies determinades s´estableixi, segons aquesta línia d´opinió, d´acord amb un “utilitarisme objectiu” de caire clàssic. Sí que significa, en canvi, que l´acte de disposició, expressió d´un “utilitarisme de preferències”, passaria a ser considerat rellevant quan s´establís la seva correspondència amb les premisses d´un “utilitarisme objectiu”. Perquè a partir d´una tal correspondència, segons aquesta línia d´opinió, es podria afirmar que ens trobem davant una decisió objectivament raonable.

Els qui sostenen això afegeixen que,en aquest cas, l´acte de disposició del pacient hauria d´excloure tota responsabilitat penal, tant si es formula “in actu” com si té lloc amb anticipació. Però potser és més important remarcar que aquesta línia doctrinal afirma també que, a partir de la concurrència de les circumstàncies que farien “objectivament raonable” l´expressió de la preferència de ser objecte d´un homicidi actiu, també es podria presumir una voluntat del subjecte en el sentit d´acceptar la destrucció activa de la seva vida quan aquest, inconscient, no hagués assenyalat res en aquest sentit.

L´argument és el següent: si es parteix de considerar que el consentiment a la destrucció de la pròpia vida per part d´un tercer és raonable quan es donen determinades circumstàncies, s´està configurant, basant-se en aquestes circumstàncies, un “standard”, una regla general de raonabilitat. Doncs bé, en casos d´inconsciència d´un pacient, l´única voluntat que cal presumir de qui no l´ha pogut formular d´una manera expressa és la que es correspon amb l´esmentat “standard” de raonabilitat.13

Jakobs ha formulat aquesta idea amb la contundència habitual en ell: no es tracta de respectar el simple arbitri individual.14 sinó del desenvolupament d´una cosa que s´ha reconegut com a objectivament raonable.15 I això genera una dinàmica que, a parer seu, anirà ampliant els supòsits d´eutanàsia directa impune, com també els d´eutanàsia passiva impune. Perquè, “en una societat que no coneix una resposta general a la pregunta pel sentit de la vida, com tampoc no la coneix a la pregunta pel sentit del dolor, el llindar del dolor que ha d´amenaçar per poder caracteritzar un desig de morir com a raonable anirà baixant cada vegada més”.16

En tot cas, tal com hem expressat abans, el Dret espanyol vigent parteix del principi que ni tan sols en una situació de malaltia greu que conduiria necessàriament a la mort, ni quan hi ha greus patiments permanents i difícils de suportar, no es dóna l´element de raonabilitat objectiva que, sumat a la petició expressa, seriosa i inequívoca de l´afectat, podria donar lloc a la impunitat de la producció activa de la mort d´un altre. Expressat d´una altra manera, s´hi valora la vida, també en aquestes circumstàncies, com una cosa mereixedora de ser viscuda. Això, a parer meu, situa la nostra legislació penal del costat del plantejament oposat al conseqüencialista de l´utilitarisme clàssic; per tant, en la línia d´una concepció deontològica del valor de la vida. Per això, l´expressió d´una preferència del subjecte passiu en sentit contrari no exclou la sanció per homicidi actiu (o per auxili al suïcidi) del subjecte actiu, per més que, en disminuir la culpabilitat d´aquest, es rebaixi la pena. És un model perfectament conforme amb la Constitució.

D´altra banda, el que acabem de dir, vàlid per als actes de disposició que es fan “in actu”, amb més motiu ha de valer per a un document d´instruccions prèvies en què es pretengui la causació activa de la mort del pacient inconscient per part del metge. Aquest contingut d´un document d´instruccions prèvies resulta contrari a l´ordenament jurídic i, per això mateix, és inaplicable. El metge que l´apliqués esdevindria punible pel delicte d´homicidi dolós actiu (article 138 del Codi penal espanyol), i seria discutible l´aplicació a aquest supòsit del contingut de l´article 143.4 del Codi penal espanyol.

I l´“eutanàsia indirecta”? El paper de la lex artis

Les consideracions anteriors, però, susciten la qüestió addicional de com tractar la conducta d´un subjecte que atén la petició d´un altre, que sofreix dolors molt intensos, en el sentit que li siguin subministrats analgèsics o sedants, encara que això comporti d´una manera molt probable, fins i tot segura, la producció de la mort. En la mesura que això implica un escurçament actiu de la vida, el supòsit de fet queda regulat literalment per l´article 143.4 del Codi penal espanyol. Ara bé, el fet que la conducta, malgrat realitzar gramaticalment (o formalment) el tipus delictiu de l´homicidi atenuat de l´article 143.4 del Codi penal espanyol, no el realitzi en sentit material depèn de si es pot sostenir que aquella constitueix un “risc permès”.17 A parer meu, l´esmentada conducta de subministrament d´analgèsics tan sols es pot considerar constitutiva d´un risc permès quan la fa un metge en el marc de la lex artis. En aquest cas, la conducta és conforme a rol, es pot qualificar d´“acte mèdic”, de manera que, encara que suposi la causació de la mort (i amb dol eventual o dol de conseqüències necessàries), no s´ha de considerar materialment típica per falta de l´element de creació d´un risc no permès. En tots els altres casos –és a dir, quan no és un professional mèdic qui realitza la conducta, o ho fa al marge de la lex artis–, la conducta s´ha de considerar, al contrari, penalment típica.

És, doncs, la lex artis que ha de proporcionar les dades per establir amb la màxima precisió possible on es troba el límit entre l´eutanàsia directa activa (punible, per més que es doni la petició del pacient i el “context eutanàsic”) i la clàssicament anomenada eutanàsia indirecta (com a espai de risc permès en cas de disposició en aquest sentit: anticipació de la mort com a resultat derivat d´un “acte de doble efecte”). Ara bé, la lex artis mèdica admet l´anticipació de la mort com a doble efecte (com a efecte secundari de l´analgèsia o la sedació imprescindibles per aturar el dolor sofert pel pacient) en situacions límit. Pel que fa al cas, sembla que per “situacions límit” s´entenen les de dolors que no poden ser calmats d´una altra manera, soferts en casos de malaltia avançada, malaltia terminal, agonia, minusvalidesa greu crònica i estat vegetatiu persistent. És obvi, en tot cas, que no es pot descartar l´existència de zones grises.

Si el pacient està conscient, evidentment la lex artis requereix que se l´informi i se n´obtingui el consentiment. Però, si es troba inconscient, els documents d´instruccions prèvies atorgats per ell mateix amb anterioritat, on es disposa la realització, per part dels metges, d´actes de mitigació del dolor que puguin comportar de manera molt probable, o segura i tot, un escurçament actiu de la vida s´han d´aplicar sempre que el seu contingut sigui compatible amb el que prescriu la lex artis.

Encara més, en cas d´inconsciència, la conducta de doble efecte es pot dur a terme d´una manera conforme a la lex artis, encara que el pacient no expressi res sobre aquesta qüestió. En efecte, la lex artis ha creat aquí un “standard” dels que esmentàvem més amunt, a partir del qual es deriva una “voluntat presumpta” del pacient.

Això determina que el document d´instruccions prèvies pugui exercir aquí, per damunt de tot, un paper orientador en casos de dubte, ja sigui en el sentit d´abonar precisament la dispensació d´analgèsics o sedants, ja, al contrari, en el d´excloure aquesta dispensació per les raons que siguin.18 Pel que fa a l´última possibilitat, cal subratllar que la voluntat presumpta a què acabem d´al·ludir no es podrà configurar d´una manera automàtica si existeix uns disposició anticipada del pacient inconscient en sentit contrari a recórrer a actes d´“eutanàsia indirecta”. Encara que aquí sorgeixen de nou dubtes, expressats abans i que comentarem més endavant, sobre el caràcter automàticament vinculant dels documents d´instruccions prèvies.

El problema de l´homicidi “en comissió per omissió” consentit

A primera vista, l´article 143.4 del Codi penal espanyol es refereix solament a conductes de causació o cooperació necessària activa. Aleshores sorgeix el dubte de si qualsevol omissió o interrupció d´una acció salvadora quedaria fora de l´àmbit del que és punible. L´opinió majoritària sosté que és així, fins al punt que s´ha volgut fonamentar damunt bases constitucionals (l´article 15 de la Constitució espanyola) la idea que sobre els tercers pesa “l´obligació d´abstenir-se d´impedir la producció de la mort pel seu titular si aquell no ho consent o sol·licita, tal com també passa en els casos de tractaments curatius contraris a la voluntat del subjecte”.19

La primera cosa que cal dir és que, en efecte, la comissió per omissió d´un homicidi requereix, segons doctrina àmpliament dominant, almenys com a condició necessària de la seva apreciació, la concurrència d´una posició de garant respecte al risc que amenaça la vida de l´afectat. D´altra banda, també és dominant, segons crec, l´opinió que l´acte de disposició del titular del bé jurídic favorable a la producció de la mort elimina la posició de garantia del tercer garant o, per als qui no ho siguin, el mateix deure general de socors de l´article 195 del Codi penal espanyol.

Per tant, i ja en l´àmbit medicosanitari, si el pacient conscient i lliure rebutja un determinat tractament, i el fet de no posar-lo en pràctica comportarà la mort del pacient, el metge no té el deure juridicopenal de posar en pràctica el tractament. És una qüestió distinta si, a més de no tenir el deure d´actuar, està mancat del dret a actuar (és a dir, té el deure de no actuar). L´afirmació de l´existència d´un deure de no actuar comportaria el rebuig de la possibilitat que el metge actuï en estat de necessitat justificant (article 20,5 del Codi penal espanyol) en aquest casos. I aquesta és, en efecte, la posició que en l´actualitat sembla més difosa en la doctrina. L´argument fonamental en què es basa és que els actes d´“auxili necessari” (o estat de necessitat a favor de tercers) constitueixen casos d´estat de necessitat per delegació del subjecte necessitat. D´aquesta manera, si el necessitat, el titular del bé jurídic en perill, no hi accedeix, el tercer agent no pot esgrimir un estat de necessitat justificant a favor d´aquell.20

Disposicions actuals i instruccions prèvies

Després de fer les consideracions anteriors, podem afirmar que si l´afectat per un risc, fins i tot vital, rebutja la intervenció salvadora d´un tercer, aquest no està autoritzat a fer-la. Si es tracta, per exemple, d´un metge, i aquest decideix dur a terme, malgrat tot, el tractament, ens trobarem davant un tractament coactiu que, si es donessin els altres elements típics, podria esdevenir subsumible en els delictes de coaccions i, potser també, en els de lesions.

Com es pot veure, en aquest context de situacions de risc vital adquireixen especial rellevància les situacions d´inconsciència de l´afectat; en el que aquí interessa, del pacient. En aquestes situacions, en efecte, ressorgeix no sols el dret d´intervenir (ja no es pot parlar d´oposició de l´afectat a una actuació en “auxili necessari”), sinó també el mateix dret de fer-ho per part del garant. En el cas del metge, doncs, i en la mesura que el tractament es mogui dins l´àmbit de la lex artis, aquesta intervenció resulta conforme a rol i és, per això mateix, obligatòria. És clar que aleshores la lex artis ha de proporcionar les dades per establir, amb la màxima precisió possible, els límits de la posició de garantia del metge i del seu corresponent deure d´actuació terapèutica.21

En aquesta qüestió és comú determinar que ja no existeix un deure de realitzar una actuació terapèutica en els casos en què aquesta consistiria en un mer ajornament de la mort o una prolongació artificial de la vida en situacions límit. S´entén per situacions límit, com indicàvem més amunt, les de malaltia avançada, malaltia terminal, situació d´agonia, minusvalidesa greu crònica i estat vegetatiu persistent. Cal subratllar de nou que la caracterització d´algunes d´aquestes situacions com a “situacions límit” és molt discutible.22 els diversos grups tenen uns contorns molt difusos i, en tot cas, és inevitable l´existència d´algunes zones grises.

El cas que aquí interessa d´una manera especial és el d´un pacient inconscient en situació de risc vital que va dictar amb anterioritat un “document d´instruccions prèvies” en què rebutjava tot tractament en situació d´inconsciència, o el rebutjava per a determinades circumstàncies, de manera que en el cas en qüestió no es podria afirmar de cap manera que el tractament rebutjat comportés un mer ajornament de la mort o la prolongació artificial de la vida. Definit en termes teòrics, es tracta del problema de la rellevància dels documents d´instruccions prèvies amb un contingut que va més enllà de les prescripcions de la lex artis mèdica sobre omissió de tractament.

La perspectiva que equipari, pel que fa a l´eficàcia, el document d´instruccions prèvies amb la declaració actual de rebuig del tractament no té altra opció que assenyalar que en aquest cas sobre el metge no pesa el deure de tractar. Encara més: l´esmentada postura d´equiparació fins i tot ha de conduir a negar la possibilitat d´un estat de necessitat justificant del metge; aquest es trobaria obligat, doncs, a respectar el contingut d´aquell document. I si no ho fa, el pacient el podria demandar civilment i fins i tot iniciar contra ell un procediment penal per coaccions o lesions, si es pogués afirmar la concurrència dels altres elements típics.

A la posició anterior s´hi poden oposar dos arguments. En primer lloc, que els documents d´instruccions prèvies on es disposés literalment un rebuig del tractament són inaplicables, perquè s´oposen a la lex artis, que obliga a tractar el pacient inconscient llevat de les situacions límit abans consignades. En segon lloc, que els documents d´instruccions prèvies no tenen pas un caràcter automàticament vinculant, sinó que constitueixen un mitjà indiciari qualificat per determinar quin seria el consentiment presumpte actual del pacient inconscient.

Es podria pensar que el primer no és un argument definitiu, perquè és possible replicar indicant que, precisament, la previsió legal dels documents d´instruccions prèvies ha de conduir a una “reconstrucció” de la lex artis. En concret: a incorporar com a element de la lex artis el requisit que l´actuació mèdica no contradigui el que ha disposat d´una manera no sols actual, sinó també prèvia, el pacient. A parer meu, amb tot, hi ha bones raons a favor de l´acceptació d´aquell argument i del rebuig del contraargument. Si ens hi fixem bé, la Llei espanyola ha configurat (tota) la lex artis com a límit extern de les disposicions dels pacients. Expressat d´una altra manera: ha establert la conformitat amb la lex artis mèdica com a condició de l´aplicabilitat de les disposicions dels pacients. Ara bé, si se sostingués que el respecte de la voluntat (prèvia) del pacient és sempre element necessari de la lex artis, aleshores aquesta estaria mancada de tota capacitat pròpia de limitació de l´aplicabilitat dels documents d´instruccions prèvies. Això convertiria la menció legal de la lex artis com a límit autònom de les instruccions prèvies en inútil i absurda, una cosa inconcebible en virtut dels principis de racionalitat del legislador i de vigència dels preceptes legals. Per tant, és evident que la coherència interna de la llei obliga a una distinció clara entre els actes de disposició del pacient actualment conscient (que seran eficaços perquè el seu respecte pertany a la lex artis, que integra el principi de consentiment informat, actual, voluntari i lliure) i els actes de disposició continguts en documents d´instruccions prèvies del pacient actualment inconscient (que només seran eficaces en el marc de la lex artis).

El segon argument parteix de considerar que els documents d´instruccions prèvies no tenen la mateixa força que els actes de disposició actual d´un pacient conscient.23 En molts casos, en efecte, pot esdevenir irresoluble el dubte sobre si la decisió presa al seu dia va ser adoptada d´una manera completament conscient i voluntària, i amb plena representació del supòsit en què havia d´adquirir actualitat.24 Així mateix, poden sorgir dubtes idèntics sobre si la voluntat actual del pacient es pot identificar amb l´expressada en el document d´instruccions prèvies no revocat, fins i tot quan aquest va ser atorgat molt de temps enrere i en circumstàncies vitals radicalment distintes.25 D´altra banda, en tot això el dubte esdevindrà més difícil de resoldre com menys es puguin conèixer i entendre les raons de la decisió de rebuig del tractament. Per això, a parer meu és majoritària la posició que entén que els documents d´instruccions prèvies no poden ser considerats automàticament vinculants, sinó que constitueixen un mitjà –certament qualificat– que ha de contribuir a la reconstrucció del consentiment presumpte actual del pacient inconscient.26 A això cal afegir-hi la vigència en aquest àmbit del principi in dubio pro vita.27

Ara bé, un cop fetes les afirmacions anteriors, el cas és que no podem desconèixer que, en aquest punt, la introducció dels documents d´instruccions prèvies comporta un canvi d´escenari processal de gran transcendència. En efecte, això implica que en alguns casos de pacients inconscients hi haurà un document la vulneració del qual originarà, per se, la incoació d´un procediment de responsabilitat civil o penal, encara que aquesta conclogui en desestimació, sobreseïment o absolució per entendre que el contingut de les instruccions era contrari a la lex artis. La hipòtesi que això acabi tenint, en major o menor grau, efectes de modificació de la praxi mèdica en un sentit abstencionista, no es pot confirmar en aquest moment, però tampoc no es pot excloure ab initio.

Si sorgís aquesta praxi, podria passar que els documents d´instruccions prèvies contribuïssin, a mitjà o llarg termini, a la difusió d´una cultura de la disponibilitat que, al seu torn, podria anar generant nous “standards” (separats dels casos límit de l´eutanàsia passiva conforme amb la lex artis vigent), i sobre aquesta base podria produir-se, així mateix, un cert corriment dels pressupòsits d´interpretació del consentiment presumpte en casos en què el pacient inconscient no hagués atorgat cap instrucció prèvia. De manera que, en un futur no tan remot, podria ser que el pacient que volgués que la intervenció mèdica prosseguís fins a assolir els límits que ara circumscriuen l´anomenada “eutanàsia passiva” conforme a la vigent lex artis, i no s´aturés abans, hauria de fer-ho constar en un document d´instruccions prèvies atorgat amb aquest fi.

En el fons: La discussió sobre el concepte de vida “digna de ser viscuda”

Com s´ha pogut veure en les consideracions anteriors, el factor decisiu en termes generals no és un “principi de llibertat de disposició” (o d´autonomia), que sols ha mostrat rellevància en el cas del rebuig actual de la intervenció positiva salvadora d´un tercer per part d´un subjecte que actua d´una manera conscient i lliure. Tal com posa en relleu la discussió sobre els límits de l´eutanàsia indirecta, respecte als límits de l´eutanàsia passiva en sentit estricte, com també, d´una manera general, a propòsit de les conductes que s´han de dur a terme, o no, amb pacients inconscients, sembla que el debat decisiu és el que, d´entrada, no té res a veure amb la simple llibertat de disposició. Es tracta del debat sobre quines situacions vitals són “dignes” de ser viscudes.28 Cosa que, amb una altra terminologia, eufemística, es designa amb la noció de “principi de beneficència” o de persecució del millor interès per al pacient.

Precisament la barreja d´aquesta lògica, on té un paper fonamental l´existència de situacions de sofriment, amb la lògica de l´autonomia individual origina confusions que haurien de ser depurades. Aquestes confusions són el resultat de la següent successió (sofística) d´enunciats: tothom té dret a disposar de la vida; el dret a disposar de la vida s´exercita d´acord amb la preferència del subjecte; en general, en determinades situacions es prefereix no viure a viure; cal suposar, doncs, que en una d´aquestes situacions concretes el subjecte prefereix no viure; per tant, encara que en aquesta situació el subjecte no pugui efectuar cap acte de disposició sobre la vida, s´ha de concloure que prefereix (presumptivament) no viure i cal actuar en conseqüència.

En efecte, malgrat que es pretengui presentar com a expressió de l´interès de l´afectat –i d´aquí ve la seva erròniament pretesa connexió amb la noció d´autonomia– la determinació de quines situacions vitals no són “dignes” de ser viscudes, el cas és que al final acaba responent a una valoració objectiva.29 que es manifesta en la imputació (objectiva) d´un consentiment presumpte de contingut determinat als pacients inconscients.30

La imputació objectiva de consentiment presumpte a pacients inconscients, encara que no deixi de banda les seves circumstàncies individuals, és, de fet, aliena a la lògica de l´autonomia (fins i tot contradictòria amb aquesta) i, al contrari, es vincula amb certs postulats substantius sobre el bé i el mal humans. Així, alguns consideren, per exemple, que una vida irremissiblement abocada a la seva ràpida mort és una vida que ja no és digna de ser viscuda. O bé que una vida amb dolors insuportables, físics o psíquics, tampoc no és una vida digna de ser viscuda. O, expressat amb altres paraules, que l´interès del pacient en aquestes circumstàncies ja no consisteix a continuar vivint. En aquest context encara es presenten dues opcions.

D´una banda, que, malgrat considerar-se que és una vida indigna de ser viscuda, es requereix un acte de disposició del titular per prendre decisions sobre la destrucció d´aquesta vida d´una manera activa o omissiva. Formulat amb altres paraules, que s´exigeix necessàriament que el titular coincideixi expressament amb la valoració externa que, en les seves circumstàncies, és una vida indigna de ser viscuda, manifestant la preferència per la mort. Aquesta preferència es podria expressar, d´altra banda, d´una manera “forta”, mitjançant una disposició actual, o més “feble”, mitjançant una instrucció prèvia.31

D´altra banda, que, com que és una vida indigna de ser viscuda, encara que no hi hagi un acte de disposició del titular coincident amb aquesta valoració, es considera possible prendre decisions sobre la destrucció activa o omissiva d´aquella, llevat que consti l´oposició expressa del titular. Aquesta opció resulta especialment rellevant en les situacions d´inconsciència.32 o en el context de malalties que afecten a la capacitat del subjecte. Però també ho és amb relació als nounats.33

 Qui decideix sobre quines vides són “dignes de ser viscudes”?

Amb les consideracions anteriors queda correctament plantejat, segons crec, l´autèntic camp de la discussió, sovint emmascarat en un debat inexistent sobre la llibertat de disposició, sobre autonomia i paternalisme, segons el qual el conflicte subjacent en l´eutanàsia seria entre l´“interès individual” (a morir) i l´“interès col·lectiu” (a aconseguir que la mort no tingui lloc). Com ja hem dit, la mera preferència, el mer interès individual per si mateix no fonamenta per a cap posició la impunitat de la destrucció activa de la vida per un tercer i si dóna lloc a impunitat en els casos d´omissió, ho fa perquè en aquests, atès el rebuig del pacient, ni tan sols es pot dir que hi concorrin les condicions d´imputació a l´omitent del resultat de la mort. El factor decisiu és la determinació de les situacions en què l´esmentat interès, si existeix, pot adquirir alguna rellevància.

L´ordenament jurídic espanyol parteix del principi que tota vida, fins i tot la que està irremissiblement abocada a la seva ràpida extinció o la que transcorre amb intensos dolors físics o psíquics, manté íntegra la seva dignitat: el seu valor en si mateixa.34 Per això, el fet que el titular de la vida pensi que aquesta és indigna de ser viscuda i sol·liciti a un tercer la seva destrucció no té rellevància excepte com a circumstància atenuant de la responsabilitat del tercer i com a factor d´aixecament de la posició de garant.

Ara bé, és veritat que alguns sectors d´opinió consideren que aquesta vida (i d´altres) s´hauria de considerar indigna de ser viscuda a la llum de l´ordenament constitucional. Però no és pas l´ordenament constitucional en si, sinó tan sols una determinada interpretació d´aquest que pot conduir a semblant conclusió. En concret, una interpretació utilitarista: una vida seria indigna de ser viscuda quan s´hi associessin més costos que beneficis, cosa que s´ha de valorar en termes socials (si no com la “màxima felicitat del major nombre de persones”, en la concepció de Jeremy Bentham, almenys sí com la valoració social sobre en què consisteix el bé de l´individu). Atesa aquesta valoració social, si resulta que l´afectat la comparteix, és a dir, si mostra una preferència favorable a no viure en aquestes circumstàncies (perquè també segons la seva representació aquesta vida comporta més costos que beneficis), aleshores no hi ha obstacle per a la seva destrucció.

En realitat, per a alguns l´esmentada destrucció hi escauria, encara que no és donés aquesta expressió de la preferència de l´afectat. Si la valoració social fos, efectivament, que una vida semblant és indigna de ser viscuda i l´afectat no expressés una preferència contrària,35 es consideraria que la seva preferència presumpta és coincident amb aquella valoració social. Perquè no hi hauria motius per suposar que la raó individual se separa de la raó social. Com s´observa, en aquets casos es procedeix a una definició objectivoexterna de l´interès individual, cosa que seria vàlida per als adults en estat de falta de consciència permanent que no hagin redactat un “testament vital” i també per als nounats o menors d´edat. Al final, d´una manera més o menys oberta, se sosté que la decisió referent a l´interès –objectivat– del pacient (o, amb paraules més expressives: de decisió sobre quines vides són indignes de ser viscudes) sigui adoptada per una “autoritat externa” administrativa o judicial.36

Això, si ens hi fixem bé, no suposa sinó una reductio ad absurdum de les tesis, aparentment contràries a aquesta forma de raonar, de l´autonomia individual. Com han posat en relleu Serna/Rivas,37 la tesi de la disponibilitat de la vida parteix d´una concepció segons la qual el subjecte “és” autonomia però sols “té” vida, tesi oposada a una altra –l´aristotèlica, per exemple– segons la qual la vida és l´“ésser” per al vivent. Però si les coses s´entenen com ho fa la tesi de la disponibilitat, resulta que la vida és un objecte, un instrument amb el qual el titular té una relació anàloga a la de la propietat.38 Com a objecte, el seu valor dependria de l´ús per a la consecució d´altres fins. Si fos així, però, no existiria cap argument per negar la legitimitat de la subordinació de la vida d´un, per exemple, a la salvaguarda de la vida de molts. És a dir, no hi hauria obstacle per transformar l´autodisposició en una heterodisposició convenientment justificada. Una heterodisposició com la que, segons veiem, es dóna en les propostes utilitaristes i que, finalment, podria correspondre (per què no?) a una autoritat independent.

La qüestió és per què cal suposar que la Constitució acull aquesta visió “cosificadora” de la vida i utilitarista, i no una concepció alternativa sobre les vides “dignes de ser viscudes”. Una concepció en què es parteixi de la idea que tota vida té, per si mateixa, una dimensió constitutiva del subjecte, de manera que l´autonomia que disposa contra si mateixa s´autodestrueix i s´ha de rebutjar conforme al mateix principi d´autonomia. És a dir, en altres paraules, en què es parteixi de la idea que, com que la vida és un valor en si mateix, tota vida és digna de ser viscuda.

Aquesta concepció és l´única compatible amb la concepció de l´home com a fi en si mateix i, d´altra banda, és l´única que està en condicions d´evitar la introducció d´un criteri gradualista en el bé jurídic de la vida,39 que portaria a distingir entre subjectes amb “més vida” i amb “menys vida”, amb “millor vida” i “pitjor vida”, i, inevitablement, a instrumentalitzar els segons en tots els casos en què entressin en conflicte amb els primers. Una instrumentalització que es fa palesa una i altra vegada, encara que d´una manera no infreqüent s´intenti d´encobrir-la40 mitjançant l´apel·lació pretesament “humanista” als pretesament “raonables” interessos del subjecte instrumentalitzat.

Jesús-Maria Silva Sánchez

Catedràtic de Dret penal, Universitat Pompeu Fabra

 

––––––––––––––––––––––

1 En tot cas, hi ha diversos autors que sostenen que una solució despenalitzadora de l´eutanàsia directa activa no seria contrària a la Constitució: així, Méndez, Peces-Barba, Atienza o Gascón. Cfr. les referències dins Lema/Brandariz, Disponibilidad de la propia vida, eutanasia y responsabilidad penal: notas iusfilosóficas y jurídico-penales, dins Brandariz/Faraldo (coord.), Responsabilidad penal del personal sanitario, La Corunya 2002, p. 13 i seg., 40 nota 54.

2 En aquest sentit, per exemple, García Rivas, Despenalización de la eutanasia en la Unión Europea: autonomía e interés del paciente, Revista penal 11, gener 2003, p. 15 i seg., 16.

3 En la línia de l´anomenat “harm principle” de John Stuart Mill, segons el qual “l´únic fi pel qual és justificable que la humanitat, individualment o col·lectiva, s´entremeti en la llibertat d´acció de qualsevol dels seus membres és la pròpia protecció”. Citat apud Serna/Rivas, ¿Debe una sociedad liberal despenalizar la eutanasia? Consideraciones en torno al argumento de la autonomía de la voluntad, Revista de Derecho. Universidad de Piura, vol. I, 2000, p. 137 i seg., 140.

4 Ni tan sols pels sectors que promouen manifestos a favor de la disponibilitat de la pròpia vida. Cfr., per exemple, Grupo de Estudios de Política Criminal, Documento 2: Una alternativa al tratamiento jurídico de la disponibilidad de la propia vida, Màlaga 1993. Aquest document remarca, certament, que “la vida imposada contra la voluntat del seu titular no pot merèixer en tot cas el qualificatiu de bé jurídic protegit” (p. 9-10) i al·ludeix a la necessitat de “reconeixement de la disponibilitat sobre la pròpia vida” (p. 10). Ara bé, la proposta despenalitzadora que fa acaba vinculant-se no pas a un mer acte de disposició, sinó a l´existència addicional d´“estats irracionals i degradants de manteniment i prolongació de l´existència” (p. 10) o, hipotèticament, a “situacions vitals insuportables” (p. 11).

5 En aquest sentit, Serna/Rivas, Revista de Derecho. Vol I, 2000, p. 142.

6 Ho admet Jakobs, Tötung auf Verlangen, Euthanasie und Strafrechtssystem, Munic, 1998, p. 15, al·legant que la vida, igual que la integritat física, la llibertat o l´honor, són béns altament personals la disposició sobre els quals no pot ser transferida pel titular a tercers. Concretament, un contracte de compravenda de la vida seria nul, com també ho serien un en què el titular cedís a un altra persona l´autorització per matar-lo a voluntat seva o un contracte d´esclavitud. Aquesta idea, però, queda matisada després a la p. 22, on l´autor assenyala que el legislador no pot obligar ningú a no sotmetre´s al judici d´un altre: concretament indica que “vendre´s a un altre és un negoci jurídicament nul, però el Dret no pot oposar res a la lliure execució del contracte per persones responsables”.

7 Cfr. Birnbacher, Das Tötungsverbot aus der Sicht des klassischen Utilitarismus, dins Hegselmann/Merkel (coord.), Zur Debatte über Euthanasie, Frankfurt 1991, p. 25 i seg., 33.

8 Ho admet, una mica en contradicció amb la valoració continguda en el seu text citat abans, García Rivas, Revista penal 11, gener 2003, p. 27: “fins i tot en els casos que han quedat darrerament despenalitzats en aquests llocs (scil. Bèlgica, Holanda, Oregon), el principi d´autonomia no té per si mateix prou vigor per sobreposar-se al principi de no-maleficència o de preservació a ultrança de la vida humana. Perquè això passi, a la lliure voluntat del pacient s´hi ha d´afegir una segona condició que dóna entrada al principi de beneficència: l´estat de sofriment del subjecte que serveix per donar objectivitat al seu interès per una mort digna, interès que assumeix l´ordenament jurídic eximint de pena el metge que administra la droga letal”.

9 Amb independència de quina sigui l´opinió sobre el seu fonament. Cfr. Jakobs, Tötung auf Verlangen, p. 23, per a qui es tracta d´un delicte de perill abstracte, i el seu fonament consisteix en això: que, a diferència del cas del suïcidi executat de pròpia mà al qual un tercer ajuda, sorgeixen dubtes sobre la maduresa de la decisió quan qui desitja la mort no l´executa ell mateix, sinó en règim de “divisió del treball” amb un tercer. Per aquest motiu, Jakobs proposa una reducció teleològica de l´abast del corresponent tipus delictiu del Codi penal alemany, que cenyeixi l´aplicació als casos en què els dubtes esmentats no s´hagin esvaït (p. 31). El factor decisiu és si la decisió s´ha de tractar com a madura sobre la base de la seva raonabilitat objectiva (“[ist] aufgrund seiner objektiven Vernünftigkeit als entscheidungsreif zu behandeln ”).

10 La postura de la plena disponibilitat, al marge de les circumstàncies, és, en canvi, defensada en l´àmbit d´algunes posicions filosòfiques o de determinades associacions.

11 Merkel, Teilnahme am Suizid, Tötung auf Verlangen, Euthanasie. Fragen an die Strafrechtsdogmatik, dins Hegselmann / Merkel (coord.), Zur Debatte, p. 71 i seg., 74, 97, al·ludint que la decisió depèn necessàriament de consideracions sobre el valor de la vida.

12 Això implicaria, en termes del que se sol anomenar un “paternalisme feble”, la necessitat d´examinar les circumstàncies personals i objectives, com també els motius de la decisió, per determinar si el subjecte que considera que la seva vida no mereix ser viscuda ho fa “per raons comprensibles” (“ob der Sterbewillige aus verständlichen Gründen sein eigenes Leben nicht mehr für wert hält, gelebt zu werden”): Merkel, dins Hegselmann/Merkel (coord.), Zur Debatte, p. 87.

13 Jakobs, Tötung auf Verlangen, p. 26-27, 33: “Was die meisten verlangen, solange sie noch verständlich machen können, bildet der Standard, nach dem im Zweifelsfall zu handeln ist” (“el que sol·licita la majoria, en la mesura que encara ho poden donar a entendre, constitueix l´estàndard segons el qual cal actuar en casos de dubte”).

14 Tret del cas del suïcidi, en què, a partir de la impunitat de la cooperació en Dret alemany, sosté que tota disposició s´ha de considerar raonable.

15 Jakobs, Tötung auf Verlangen, p. 32.

16 Jakobs, Tötung auf Verlangen, p. 34.

17 García Rivas parla d´“estat de necessitat” (Revista penal 11, gener 2003, p. 25). Cfr. també Merkel, dins Hegselmann/Merkel (coord.), Zur Debatte, p. 95-96.

18 Cfr. Romeo Casabona, El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, Madrid 1994, p. 462-463.

19 Cfr., per tots, Núñez Paz, Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad, Madrid 1999, p. 316.

20 Això és el que cal fer des d´una concepció deontològica, i no utilitarista, de l´estat de necessitat justificant. En tot cas, si es donen les circumstàncies corresponents, el subjecte sí que es podria acollir a un estat de necessitat disculpant.

21 En vista d´alguns formularis de documents d´instruccions prèvies, crec que

aquest serà un dels punts més problemàtics.

22 En aquest punt, una qüestió fonamental serà la de determinar si una “instrucció prèvia de no-reanimació” atorgada per un pacient actualment inconscient per a casos en què la intervenció mèdica reanimadora tindria com a efecte la prossecució ordinària de la vida, si bé amb una malaltia crònica i limitacions d´autonomia, es pot considerar conforme amb la lex artis i, en aquest sentit, excloure el deure d´intervenir. A parer meu, la resposta ha de ser negativa i, per tant, cal afirmar l´existència d´un deure de reanimar.

23 Sobre els quals, amb tot, també es poden suscitar dubtes.

24 És a dir, si es pot afirmar l´existència aquí d´un “consentiment informat” en sentit estricte.

25 Cfr. sobre això Seminara, La eutanasia en Italia (trad. Prieto del Pino), dins Diez Ripollés/Muñoz Sánchez (coord.), El tratamiento jurídico de la eutanasia. Una perspectiva comparada, València 1996, p. 75 i seg., 100 i seg.; Mantovani, El problema jurídico de la eutanasia (trad. Martínez Ruiz / Barquín Sanz), dins Roxin / Mantovani / Barquín / Olmedo, Eutanasia y suicidio. Cuestiones dogmáticas y de política criminal, Granada 2001, p. 83 i seg., 96-97. Cfr., d´altra banda, les referències generals de Tomás-Valiente Lanuza, La disponibilidad de la propia vida en el Derecho penal, Madrid 1999, p. 523 i seg. pel que fa a la discussió alemanya (en especial, p. 523 nota 401) i espanyola.

26 Sobre la utilitat dels documents d´instruccions prèvies per contribuir a la determinació de l´autèntica voluntat de subjectes conscients en el moment del rebuig de la intervenció, superant possible dubtes sobre el caràcter lliure i voluntari d´aquesta última decisió, cfr. Barquín Sanz, La eutanasia como forma de intervención en la muerte de otro, dins Roxin / Mantovani / Barquín / Olmedo, Eutanasia y suicidio, p. 155 i seg., 175-176.

27 Cfr. Romeo Casabona, El derecho y la bioética, p. 464-465.

28 “El problema no és altre, en realitat, que el de determinar els estàndards d´acord amb els quals la decisió de morir (d´una persona competent) sembla acceptable a la resta de la societat fins al punt de permetre que d´altres hi col·laborin activament”: Tomás-Valiente Lanuza, La disponibilidad, p. 114. En aquest marc, esdevé decisiva la idea del que la societat entén per “bé” i per “mal”.

29 Que aquest és l´objecte de discussió ho admet, si bé des d´una línia d´opinió amb unes premisses oposades a les que presideixen aquestes ratlles, García Rivas, Revista penal 11, gener 2003, p. 27, el qual sosté que es tracta d´un debat sobre l´interès atribuïble al pacient segons una ponderació raonable.

30 Bernsmann, Der Umgang mit irreversibel bewusstlosen Personen und das Strafrecht, Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 1996, p. 87 i seg., 91 ha indicat, però, que no hi ha per què identificar una acceleració de la mort o la seva no-prolongació amb el “bé” (Wohl) del pacient inconscient. A parer seu, la dignitat de la persona inconscient tan sols es veu afectada quan aquesta esdevé un mer objecte d´aparells i atenció artificial.

31 En tot cas, aquest model respondria a una combinació d´utilitarisme objectiu i utilitarisme de preferències.

32 Cfr., però, Bernsmann, ZRP 1996, p. 92, per a qui en els casos d´inconsciència irreversible en què la persona no ha indicat res amb antelació, la presumpció no (prou) contradita que la mort no és un bé, ni tan sols en aquesta situació, impedeix de suposar un consentiment a la interrupció de mesures de conservació de la vida.

33 Pel que fa als nounats amb patologies greus, García Rivas escriu: “Encara que no resulti fàcil determinar aquí quin és l´interès del pacient, es pot convenir que aquest dependrà del grau de minusvalidesa: com més inexigible sigui la vida que l´espera, més gran serà l´interès (objectiu) a no sofrir-la” (Revista penal 11, gener 2003, p. 29).

34 En aquest sentit, Bernsmann, ZRP 1996, p. 91: “Am Leben zu sein kann die Menschenwürde nicht verletzen” (“Continuar en vida no pot lesionar la dignitat humana”).

35 Entre altres coses, per exemple, perquè no pogués expressar-la.

36 Clarament, García Rivas, Revista penal 11, gener 2003, p. 30, que entén que convindria atribuir a “Comitès interdisciplinaris”de caràcter regional la decisió sobre les situacions susceptibles de donar lloc a la pràctica de l´eutanàsia, d´acord amb un procediment reglat i amb l´obligació de fonamentar les decisions per sotmetre-les al degut control. I conclou: “...l´eutanàsia involuntària pot quedar perfectament justificada sempre que s´actuï en interès del pacient, expressió que comporta un judici ponderatiu de naturalesa objectiva el control del qual hauria de quedar atribuït a la competència de comitès ad hoc que decidissin en cada cas amb imparcialitat quin és aquest interès: continuar vivint o morir dignament”. Cfr. ja abans en aquesta línia, entre altres, Saliger, Grundrechtsschutz durch Verfahren und Sterbehilfe, dins Schulz (coord.), Verantwortung zwischen materialer und prozeduraler Zurechnung, ARSP-Beiheft 75, Stuttgart 2000, p. 101 i seg., 142 i seg., i 146 i seg.

37 Revista de Derecho. Universidad de Piura, vol I, 2000, p. 147 i seg., 149, 150.

38 Literalment, Kuhse, Warum Fragen der aktiven und passiven Euthanasie auch in Deutschland unvermeidlich sind, dins Hegselmann/Merkel, Zur Debatte, p. 51 i seg., 58, al·ludint als interessos dels “propietaris” de la vida (“Interesen der 'Besitzer´ dieses Lebens”).

39 Aquest plantejament és admès per Merkel, dins Hegselmann / Merkel, Zur Debatte, p. 100.

40 Criden l´atenció les consideracions de Merkel, dins Hegselmann/Merkel (coord.), Zur Debatte, p. 97, introduint consideracions econòmiques sobre el cost ruïnós, sovint també per als parents, de la medicina intensiva, com també sobre la necessitat d´utilitzar els recursos escassos per a tractaments amb més expectatives d´èxit. D´altra banda, aquesta línia argumental apareix, d´una forma més o menys clara, quan, per provar de fonamentar que una vida no és digna de ser viscuda, s´al·lega que sobrecarrega la família i que limita les possibilitats de desenvolupament personal sobretot dels familiars femenins, obviant la contemplació d´aquesta vida en si mateixa. Cal subratllar les observacions que sobre això fa Birnbacher, dins Hegselmann/Merkel (coord.), Zur Debatte, p. 48, alertant, fins i tot des d´una perspectiva utilitarista, sobre els evidents riscos d´instrumentalització que comporta aquesta manera de “raonar”.

  • Jesús-Maria Silva Sánchez

Comparteix aquesta entrada

Qui som Què volem Contacte